En uso del derecho de petición, establecido en los artículos octavo constitucional y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, así como en el marco de un ejercicio democrático que permite el derecho de participar en la dirección de asuntos públicos directamente, en términos de los artículos 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y a fin de contribuir con razones a este debate público de interés nacional, respetuosamente se pone en su consideración la siguiente argumentación en torno a la constitucionalidad del Decreto por el que se reforma el Código Penal y se adiciona la Ley de Salud, ambas del Distrito Federal, publicado en su Gaceta Oficial el 26 de abril de 2007.

Antes que todo es conveniente precisar tanto lo que las disposiciones involucradas establecen, resaltándose los bienes que tutelan, como las bases constitucionales que sustentan dicha regulación, pues de esa manera se facilita el análisis de las denuncias de inconstitucionalidad formuladas por el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por el Procurador General de la República.

Pues bien, lo que acontece a partir de las reformas a los artículos 144 a 147 del Código Penal para el Distrito Federal es que se introducen diversas acepciones legales en torno a la expresión aborto que difieren de concepciones coloquiales que se pueden tener de ese término, una a causa de las discrepancias que se guarden respecto del momento en que inicia el embarazo, pues de asumirse que éste comienza con la fecundación se sigue un significado para el aborto que se aleja del sentido que puede dársele a esa palabra si se entiende que aquél se inaugura con la implantación del embrión en el endometrio, pero sobre todo, dado que se distingue entre la interrupción del embarazo, el aborto y el aborto forzado, deviene inconcuso que ya no puede denominarse aborto a toda interrupción del embarazo.

Las diferencias se ilustran con facilidad si se tiene en mente que una persona que comparta la definición de embarazo que se instituye en el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Investigación para la Salud o en la Norma Oficial Mexicana NOM-007-SSA2-1993, entenderá que aborto es la interrupción de ese estado una vez acontecida la fecundación, mientras que quien acepte que el embarazo inicia con la implantación del embrión en el endometrio, entenderá que abortar es interrumpir ese proceso de reproducción humana luego de tal implante.  No obstante, lo más importante es insistir en que ninguna de esas dos acepciones coincide con la definición empleada en el aludido Código Penal, razón por la cual no toda interrupción del embarazo se ubica en el supuesto del delito de aborto.

Para que se dé el delito de aborto es necesario que la interrupción del embarazo suceda después de las doce semanas de iniciado este proceso, que a su vez para el legislador penal del Distrito Federal comienza con la implantación del embrión en el endometrio.  Aquí es bienvenida una primera precisión, a saber, que en el Código Penal se utilizan como sinónimos los términos embarazo y gestación, lo cual se sustenta en el principio que presupone la racionalidad del legislador.  De lo contrario, si se afirmara que esas expresiones poseen significados diversos, por ejemplo, que la gestación comienza con la fecundación, se obtendría un conflicto entre los artículos 144 y 145, toda vez que se definiría al aborto con base en el momento de la fecundación pero su penalización dependería de la implantación.

Asimismo, también resulta de vital importancia tomar en cuenta las implicaciones de la figura del aborto forzado, ya que en lo concerniente a este delito toda interrupción del embarazo en cualquier momento está penalizada, mientras que en relación con el delito de aborto no toda interrupción del embarazo se penaliza, sino únicamente las realizadas luego de transcurridas doce semanas desde que tiene lugar la implantación del embrión en el endometrio.  En ese tenor, la diferencia de trato en torno a las interrupciones del embarazo es manifiesta, como evidente es la razón que la explica: la presencia o la ausencia del consentimiento de la mujer.

Con esto avanzado se transparenta cuáles son los bienes tutelados en los artículos 144 a 147 del Código Penal para el Distrito Federal, pues si bien es cierto que se sitúan en el Título Primero de ese ordenamiento que ampara la vida y la integridad corporal, hecho que posibilita apresurar como conclusión que el bien protegido por tales disposiciones exclusivamente es la vida del producto de la concepción, también es verdad que un estudio detenido del artículo 146 necesariamente conduce a modificar esa primera aseveración hasta llegar al convencimiento de que igualmente en ese precepto se tutela la libertad reproductiva de las mujeres, lo que a su vez permite afirmar que el artículo 144 también refleja esa ratio legis.

En efecto, es irrefutable que los referidos artículos 144 a 147 también protegen la libertad reproductiva de las mujeres porque la presencia o ausencia de su voluntad acarrea por consecuencia que algunas interrupciones del embarazo puedan llegar a resultar delictuosas, mientras otras están permitidas.  En contraste, de negarse que uno de los bienes tutelados en tales preceptos corresponda a las mujeres se provocaría que la distinción de tratamiento prevista en el ordenamiento penal capitalino para las interrupciones del embarazo quedara totalmente injustificada.  Motivo por el cual, al igual que sucede con los términos embarazo y gestación, al intérprete no le es dable optar por soluciones que acarreen desenlaces absurdos.

Siendo así, la clave para dilucidar la cuestión que conoce esa Suprema Corte de Justicia descansa en ubicar las disposiciones constitucionales que sustentan dicha regulación.  Sin embargo, previamente al esclarecimiento de ese punto medular, importa dejar constancia de otras precisiones pertinentes respecto de diversos preceptos de la Ley de Salud para el Distrito Federal, en particular por lo que toca a cuáles son los supuestos permitidos de interrupción del embarazo con los que se pueden relacionar los artículos 16 Bis 6, 16 Bis 7 y 16 Bis 8 de tal ordenamiento.

En ese orden de ideas, la respuesta adecuada a la interrogante sobre cuáles son los supuestos permitidos de interrupción del embarazo a los que pueden referirse los artículos citados de dicha Ley de Salud, consiste en considerar como tales a los que puedan practicarse antes de la semana trece de iniciado el embarazo, o bien, a los casos en los que con posterioridad a que concluya la semana doce de gestación, pueda llevarse a cabo tal interrupción por resultar aplicable el artículo 148 del Código Penal para el Distrito Federal.  Es decir, al no estar prohibidas las interrupciones del embarazo antes de la semana trece, es fácil de comprender que se trata de supuestos permitidos, como también lo son aquellos en los que se puedan actualizar las excluyentes de responsabilidad penal en el delito de aborto.

Cualquier otra conclusión obstaculizaría la prestación de ese servicio de atención médica en detrimento del derecho fundamental que tienen todas las mujeres a la protección de su salud, lo que de paso ilustra cuál es otro de los bienes tutelados por esos preceptos locales.  Y precisamente, visualizar este carácter de servicio médico que tiene la interrupción del embarazo es lo que permite entender en términos adecuados la expresión aborto empleada en dos ocasiones en el artículo 16 Bis 8 de la Ley de Salud para el Distrito Federal, puesto que en ambas se recurre a tal palabra no con su significado penal sino como procedimiento médico.

Admitido lo anterior toca el turno de preguntarse por el soporte constitucional de las disposiciones sujetas a examen.  Para ahorrarse tiempo en esta discusión habrá de concederse que la base de la tutela penal que concierne al producto de la concepción se halla en la protección que el legislador constitucional, a la luz de las fuentes de derecho de origen internacional, otorga a su vida, inclusive no sólo como un bien relevante sino como un derecho fundamental que más que el derecho a la vida es su derecho a nacer.  No parece ser otra la conclusión que deriva de una lectura garantista de la jurisprudencia P./J. 14/2002, la cual en todo caso en la actualidad se ha reforzado con la proscripción de la pena de muerte.

Concedido que la vida del producto de la concepción es uno de los bienes jurídicos protegidos en este asunto gracias al derecho a nacer de tal producto, quedan por señalar las bases constitucionales que dotan de validez tanto a la tutela penal de la libertad reproductiva de las mujeres, como a la obligatoriedad de la prestación de servicios médicos como lo son los procedimientos para interrumpir el embarazo.

Al respecto, el sostén constitucional de esa segunda tutela penal se da en aras de al menos tres derechos fundamentales.  Tratándose de la libertad reproductiva en su faceta negativa, la cual implica que nadie puede impedir el desarrollo de un embarazo deseado, encuentra sustento en el derecho a la autonomía reproductiva de las mujeres, así como en sus derechos a la vida y a la libertad, que en conjunto le permiten adoptar un proyecto de vida personalísimo: ser madre.  Con base en ello se justifica el artículo 146 del recordado Código Penal.  A la par, esos mismos derechos soportan la cara positiva de la libertad reproductiva, misma que conlleva la posibilidad de interrumpir un embarazo no deseado, con lo cual resulta válido el artículo 144, sin importar que esta vertiente todavía no posea tutela penal directa.

En este punto de la argumentación vale la pena recordar que el derecho a la autonomía reproductiva de las mujeres puede adscribirse a nuestro orden jurídico a partir del actual párrafo segundo del artículo cuarto constitucional.  Derecho fundamental que, al igual que sucede con otros derechos como la libertad de asociación, debe apreciarse en un sentido pasivo y en otro activo, dado que sus titulares pueden exigir que no se interfiera con su embarazo, o bien, que no se les imponga, respectivamente.  En fin, derecho que es producto de una interpretación evolutiva o progresiva de la Constitución, cuya negación implicaría ignorar fuentes de derecho de origen internacional que especifican los derechos de las mujeres.

Por su parte, al ser evidente que la salud de las mujeres es el bien que se encuentra tutelado en las disposiciones que prevén la práctica de la interrupción del embarazo como un servicio de atención médica, resulta elemental percatarse que el fundamento constitucional que justifica los artículos de que se trata deriva del establecimiento del derecho humano a la protección de la salud, que en la presente causa se concreta en el derecho a la salud reproductiva de las mujeres.

Como resultado de lo hasta aquí razonado ha quedado precisado, de un lado, lo que las disposiciones involucradas realmente establecen, y del otro, las razones que sustentan a priori la constitucionalidad de dicha regulación, motivo por el cual, si se busca decretar su inconstitucionalidad, los derechos fundamentales que le confieren validez tendrán que ser superados a partir de un juicio de ponderación por los derechos humanos que pretenden esgrimirse para afirmar su invalidez.  En ese entendido, a continuación es debido afrontar tal ejercicio de argumentación.

Para realizar una ponderación que resuelva una eventual colisión de derechos, la primera etapa consiste en ubicar al menos dos bienes constitucionales de igual relevancia, como en esta situación lo son el derecho a nacer del producto de la concepción, de un lado, y los derechos a la autonomía reproductiva, la salud, la vida y la libertad de las mujeres, del otro, todos reconocidos en nuestro texto constitucional y las fuentes de derecho de origen internacional pertinentes al caso.

En un segundo momento, es debido analizar la idoneidad o adecuación de las medidas que se piensa pueden servir para salvaguardar cada uno de esos derechos fundamentales por separado, a fin de erradicar de entrada cualesquiera soluciones que por no servir como medios a la obtención de esos fines consistentes en la protección de derechos de jerarquía constitucional, evidencian a causa de dicha carencia que constituyen medidas abiertamente irracionales y arbitrarias.

En el tercer estadio de un ejercicio de ponderación, las medidas que intenten ser el medio para defender derechos fundamentales tienen que observarse a la luz de la pauta de necesidad.  En este punto, esas medidas deben ser contrastadas no sólo ante los derechos que protegen sino primordialmente frente a los derechos que pretenden limitar, considerándose razonables exclusivamente aquellas medidas que restrinjan en el menor grado posible los derechos que van a afectar.

Si agotado lo anterior no se halla una solución correcta, se avanza a la etapa final de un ejercicio de ponderación consistente en efectuar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto.  Para conducirlo, lo que ha de buscarse es que al menos en el mismo grado en que se afecte o limite al derecho fundamental derrotado en el caso concreto, se beneficie o amplíe el ámbito del derecho humano que se estime prevaleciente, y para conocer esos grados de restricción y apertura en equilibrio, de lo que es debido cerciorarse es de qué tanto se afecta al derecho derrotado, qué tanto se beneficia al derecho prevaleciente y, finalmente, que sea mayor el beneficio obtenido que la limitación sufrida entre esos derechos contendientes.

A partir de esto se puede observar a la perfección que se está en presencia de un caso trágico, toda vez que impuesto el embarazo por vía de la penalización de su interrupción, las mujeres irremediablemente pierden sus derechos a la autonomía reproductiva y a decidir en libertad su proyecto de vida, al mismo tiempo que se les expone a diversas afectaciones a su salud física y mental, siendo la más grave, e incluso con peligro de muerte, la práctica de un procedimiento de aborto clandestino.  En tanto que de permitirse la interrupción del embarazo, bajo ciertas condiciones, en los supuestos en que se realice se afecta inevitablemente la vida.

Expuesta la magnitud del problema, y tomando en consideración las jurisprudencias P./J. 84/2007, P./J. 85/2007 y P./J. 86/2007, resulta prudente continuar este ejercicio de ponderación bajo un posible escenario en el cual nuestro máximo intérprete constitucional estuviera inclinado a declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones legales sujetas a escrutinio así como la reviviscencia de la penalización de toda interrupción del embarazo, pues si como consecuencia de la siguiente argumentación se ilustra que la expulsión de los preceptos vigentes no constituye una decisión razonable, mayor fuerza adquiriría su constitucionalidad.

En ese contexto, lo más sencillo es observar que en este asunto se enfrentan dos medidas abiertamente contradictorias, respecto de cada una de las cuales se aduce que se encuentran justificadas porque atienden a la defensa de una finalidad o un bien constitucionalmente relevante, también en aparente conflicto.  Por un lado, la medida que posibilita la interrupción del embarazo siempre que concurran las condiciones ya conocidas, que se practique antes de la semana trece de iniciado ese proceso o que de realizarse con posterioridad se actualice alguna de las excluyentes de responsabilidad penal del delito de aborto.  Por el otro, la medida que penaliza bajo cualesquiera circunstancias dicha interrupción, entendiendo además que el embarazo comienza con la fecundación de un óvulo.

Ahora bien, la medida que posibilita la interrupción del embarazo, para la cual por ahora no trasciende si éste inicia con la fecundación o con la implantación, sí resulta una medida idónea o adecuada para salvaguardar los derechos de las mujeres previamente mencionados, porque sólo ofrece la oportunidad de decidir el momento en que una persona buscará convertirse en madre, con total autonomía en su libertad reproductiva negativa y positiva, con respeto a la libre elección de su plan de vida y en condiciones óptimas de atención médica, sin que de modo alguno esa posibilidad sirva para imponer nada a las mujeres en cualquier sentido.

En cambio, la medida que obliga a la culminación del embarazo bajo la amenaza de la penalización de su interrupción, no constituye un medio idóneo para proteger el derecho a nacer del producto de la concepción, porque de cualquier forma las mujeres que no quieran estar embarazadas se someterán a un aborto, solamente que en condiciones riesgosas para su vida y su salud.  Como estará en aptitud de conocer ese Alto Tribunal con la información estadística que pueda allegarse para resolver este caso, la penalización es totalmente ineficaz para salvar vidas, pues inclusive en los lugares y épocas donde existe es mayor el número de abortos que en aquellos donde se permite esa interrupción, y es más, lejos de salvar vidas provoca más muertes, las de las mujeres que se someten a abortos clandestinos.

Quizá la única medida idónea o adecuada para lograr el respeto del derecho a nacer del producto de la concepción pudiera ser mantener en custodia y vigilancia permanente a las mujeres que estén embarazadas hasta el momento en que exista la posibilidad de inducirse el parto en razón de la viabilidad del feto fuera del vientre materno.  Sin embargo, resulta descabellado pensar en alguien que quiera defender una postura como esa.  Es por ello que a fin de reducir el número de abortos deben emprenderse políticas integrales para evitar embarazos no deseados y, a la par, combatir la discriminación a las mujeres por causa de la maternidad.

Como sea, si quisiera insistirse en que la medida que penaliza bajo cualesquiera circunstancias la interrupción del embarazo, es de algún modo una medida idónea, o que por lo menos resultaría adecuada una medida menos drástica, como la que en su momento establecía un régimen de excusas absolutorias u otras variantes que se pudieran imaginar, habría que evaluar las medidas en conflicto bajo el criterio de necesidad, ya que no se permiten afectaciones excesivas a los derechos.

Si bien es claro que la imposición de un embarazo es la medida más dañina para los derechos de las mujeres aquí invocados, pues los elimina, igual de fácil resulta apreciar que pretender emplear la penalización como su respaldo no se ajusta a la pauta de necesidad en razón de que provoca afectaciones exorbitantes, ya que tomando en cuenta que el derecho penal es una medida de ultima ratio, acudir al establecimiento de un delito deviene innecesario toda vez que es posible dictar medidas de tipo administrativo menos intrusivas que persigan idéntica finalidad, pero no bajo la amenaza de la pérdida de la libertad.  Al respecto, aducir que el factor inhibitorio de las sanciones administrativas es menor que el de las penas tan sólo confirma lo excesivo de la medida, a la que además no obliga la Constitución.

Lamentablemente, en el otro extremo de la balanza también habrá de reconocerse que la posibilidad de interrumpir un embarazo constituye la medida más dañina para el derecho a nacer del producto de la concepción, pues niega de raíz ese derecho.  A pesar de ello, debe reconocerse que en los supuestos en los que se practique la interrupción del embarazo antes de transcurridas trece semanas del mismo, se atempera en cierto grado esta conclusión, ya que en ese estadio del embarazo el desarrollo del embrión no le permite sentir ni ser consciente de la afectación sufrida.  Mitigación que no aplica si el embarazo está más avanzado.

A causa de lo anterior –pero sin olvidar que ha quedado comprobado que la imposición del embarazo a través de la penalización de su interrupción no resulta una medida adecuada además de ser excesiva–, importa seguir adelante con un juicio de ponderación como el presente para terminar de demostrar que por trágico que sea, permitir esa interrupción en los supuestos regulados en la legislación del Distrito Federal no resulta una opción inconstitucional, como lo sería su contraria.

Ello es así porque de seguirse un juicio de proporcionalidad en sentido estricto debido es concluir que prevalecen en el caso concreto los derechos fundamentales a la autonomía reproductiva, la salud, la vida y la libertad de las mujeres, por encima del derecho a nacer del producto de la concepción.  El razonamiento que sostiene tal conclusión encuentra a su vez soporte en el hecho de que la feliz culminación del embarazo es únicamente una posibilidad, en tanto que la afectación producida por la imposición del embarazo es una realidad, como real es el peligro al que se sometería a las mujeres en su vida y salud con la penalización.

Nuevamente viene a cuenta que se está ante un caso trágico toda vez que las afectaciones a los derechos en conflicto son igualmente graves.  La interrupción del embarazo termina con el derecho a nacer del producto de la concepción, tanto como su imposición niega los derechos de las mujeres a la autonomía reproductiva y a la libre decisión de su proyecto de vida, transformándolas en incubadoras humanas, o de ser el caso que sin importar las amenazas penales decidan someterse a un procedimiento de aborto, tanto como se pone en peligro sus derechos a la vida y a la protección de su salud con los abortos clandestinos.

En esta encrucijada, no queda más remedio que buscar la solución del conflicto a partir del contraste de los beneficios que obtendrían los derechos fundamentales enfrentados.  De obligarse a las mujeres a culminar un embarazo no deseado, dejando de lado sus derechos a la autonomía reproductiva y a la libre decisión de su proyecto de vida, el beneficio que podría seguirse para el derecho a nacer del producto de la concepción de cualquier modo permanecería incierto, no tanto porque la persona a la que se le impusiera un embarazo podría tener la suficiente determinación para someterse a un aborto clandestino, sino por el innegable hecho de que continuaría latente la posibilidad de que tal embarazo no concluyera por diversas razones, ya que el derecho a nacer tiene por base una contingencia.

Por lo mismo, los beneficios para ese derecho únicamente son contingentes.  En cambio, tratándose de los derechos de las mujeres involucrados en este debate los beneficios que obtendrían de continuar permitiéndose en ciertas condiciones la interrupción legal del embarazo no dependen de incertidumbre alguna.  Al no imponérseles el embarazo y estar previstas políticas públicas integrales en la materia, nada impide que ejerzan sus derechos a la autonomía reproductiva y a la libre decisión de su proyecto de vida en condiciones óptimas para su salud, en cualquier sentido.  Todo lo cual inclina la balanza a favor de la constitucionalidad de la legislación examinada, como debe de ser si no se olvida que por una parte se está ante personas reales, mientras que enfrente hay sólo eventuales personas.

Falta, sin embargo, enfrentar esta conclusión con algunos de los argumentos contenidos en las denuncias de inconstitucionalidad formuladas por el Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por el Procurador General de la República que todavía resultan pertinentes u otros que pudieran imaginarse, esfuerzo al cual se dedican los párrafos subsecuentes del presente documento.

Cuatro son las cuestiones que merecen atenderse de inmediato.  En primer término la ponderación intentada podría descalificarse de entrada bajo el alegato de que no se está en presencia de derechos fundamentales de igual jerarquía, dado que el derecho a nacer del producto de la concepción como una concreción del derecho a la vida, ostenta una primacía especial frente a los eventuales derechos de las mujeres, en razón de que la vida es el presupuesto de los demás derechos.

A fin de refutar esta idea basta con recordar que en nuestra Constitución no existe jerarquización entre derechos.  Siendo así, si el propio legislador constitucional ha dispuesto la misma importancia para todos los derechos, no es posible para las autoridades constituidas establecer diferencias de grado a priori, sino que en todo caso solamente conservan la facultad para equilibrar esos derechos en casos concretos.  A lo cual conviene añadir que argüir que la vida es el presupuesto de los demás derechos para así concluir que prima sobre ellos, implica una falacia naturalista, pues de un hecho se extraen consecuencias de derecho, o bien, un razonamiento no jurídico del todo controversial, puesto que siempre habrá quienes afirmen que la libertad prevalece sobre la vida, entre otros muchos juicios de valor.

Al ser obvio que la Suprema Corte de Justicia de la Nación y sus integrantes no pueden resolver los casos sometidos a su potestad bajo argumentos que no sean jurídicos, queda refutada esa primera objeción.  La segunda tiene que ver con el recurso a un argumento de tipo kantiano, lo cual en lenguaje jurídico se traduce en recordar que ningún derecho puede ejercerse en perjuicio de terceras personas, que las libertades encuentran su límite en donde inician las de las demás, razón por la cual los derechos de las mujeres no pueden ser invocados para privar del derecho a nacer del que es titular el producto de la concepción.  Aunque sugerente, este argumento puede ser fácilmente invertido ya que funciona con dos sentidos, pues tampoco las mujeres pueden ser usadas como medios para la procreación.

Dado que es posible emplear esa segunda objeción de forma ambivalente, con lo cual se vuelve fútil, lo mejor es avanzar a un tercer tema de índole técnico.  A lo largo de las denuncias que han originado esta causa se puede detectar como estrategia para mostrar ciertas inconstitucionalidades de la legislación impugnada, el recurso a una serie de alegatos que supuestamente exhiben las carencias de la regulación resultante.  Se dice que al no estar regulados tales o cuales supuestos se provocan lagunas que tornan incierto e inconstitucional el sistema normativo conformado en el Distrito Federal.  El problema es que por más interesante que pudiera ser meditar sobre estos puntos, acorde a la tesis P. XXXI/2007, las acciones de inconstitucionalidad no proceden en contra de omisiones legislativas.

Se desaprovecha así la ocasión para debatir acerca de que el legislador capitalino omitió prever mecanismos para que antes de interrumpir un embarazo se tome en consideración la opinión de los hombres involucrados, cuando sea el caso, o bien, en torno a su omisión para fijar procedimientos que hagan posible conocer si se está en la doceava semana del embarazo, una semana antes o una después, por ejemplo.  Temas que de cualquier modo serán afrontados un poco más adelante.

Descartada esta oportunidad a causa de los precedentes actuales de nuestra Suprema Corte, toca el turno de refutar las objeciones formales tanto en materia de competencias como por lo que hace a posibles contravenciones a ordenamientos de mayor jerarquía que las leyes locales como son las leyes generales, pues ciertamente de ser el caso que la Asamblea Legislativa del Distrito Federal no tenga atribuciones para legislar en estos temas o que al hacerlo haya desatendido lo dispuesto por un cuerpo normativo general que en verdad sea aplicable, el resultado no podría ser otro que declarar sin más la inconstitucionalidad solicitada.

Aunque sea obvio, en lo que concierne a posibles antinomias entre ordenamientos resulta prudente recordar que la mayor jerarquía que a la legislación general le ha concedido nuestro máximo intérprete constitucional no es viable extenderla a los reglamentos ni a las normas oficiales mexicanas, sino que exclusivamente puede predicarse de las leyes generales.  Superado este punto, mayor interés suscita esclarecer si lo relativo a las interrupciones del embarazo es tema de salubridad general, para lo cual previamente se requiere precisar qué conforma ese ámbito.

Alguna pista para delinear las fronteras de lo que constituye la órbita de la salubridad general se establece en la fracción XVI del artículo 73 constitucional.  Con base en este precepto se puede afirmar categóricamente que ante epidemias de carácter grave o peligro de invasión de enfermedades exóticas en el país se está en presencia de aspectos vinculados con la salubridad general.  Pero si bien ambos son casos claros, las dudas inician para determinar otros supuestos, los cuales por lo menos deberían compartir las características de generalidad de esos primeros dos.  No obstante ello, la ley general de la materia desarrolla cuestiones que rebasan estas coordenadas y como es manifiesto que esa ley no se encuentra sujeta a análisis constitucional en esta ocasión, resulta debido asumir su validez.

Así las cosas, dejando de lado que la regulación penal es claramente competencia del legislador capitalino, la interrogante principal tiene que ver con dilucidar si el servicio de atención médica consistente en la interrupción de un embarazo es parte de la salubridad general.  Los denunciantes de la legislación sujeta a análisis responden que sí ya que las funciones de atención materna infantil, la planificación familiar y la investigación para la salud son materias reservadas a la ley general. Sin embargo, esa presunción es desacertada en razón de que tales interrupciones únicamente se pueden vincular con la atención de la salud reproductiva de las mujeres, incluso por sobre la del producto de la concepción, y porque dar acceso a servicios de salud es obligación de toda autoridad en aras del derecho a la salud.

Un segundo segmento de objeciones se vincula con varias confusiones respecto de diversos derechos que merecen ser aclaradas.  La más curiosa es la relativa a la ausencia de distinción entre la libertad sexual y la autonomía reproductiva.  Algunos elementos que facilitan su separación se hallan en el fallo del expediente Varios 9/2005-PS.  Con todo, la forma más simple de destacar sus diferencias es teniendo en mente que su ejercicio es por completo independiente y no necesita de la concurrencia de otras personas, puesto que se puede ejercer la sexualidad individualmente o en conjunto, con o sin fines reproductivos, incluso entre personas del mismo sexo, a la vez que hoy es posible procrear sin previa actividad sexual.

Si esto es así, se verá que el denominado derecho a la procreación de titularidad individual pero de ejercicio colectivo no suplanta los derechos a la libertad sexual y a la autonomía reproductiva de las mujeres.  En todo caso, ese derecho a procrear en pareja es resultado del goce previo de la libertad sexual de dos personas que voluntaria y conscientemente han querido ejercer esa primera libertad, pero que además lo hacen junto a su libertad reproductiva, dado que ambas desean un embarazo.  Sin ese par de acuerdos necesarios y suficientes no hay tal derecho a la procreación.  Mucho menos este último puede hacer desaparecer los derechos que lo originan.  Asimismo, esa independencia entre derechos permite concluir que cuando se ejerce la libertad sexual no se compromete la autonomía reproductiva.

Por ende, es incorrecto el alegato en el sentido de que el derecho a la autonomía reproductiva se ejerce cuando se decide el disfrute de la libertad sexual, como desacertado es aducir que abstenerse de gozar de esta última libertad es la única vía para ejercer en forma activa la libertad reproductiva.  Todo lo cual se entrelaza con la siguiente confusión, que enunciada en términos coloquiales aduce que con la interrupción del embarazo se está privando de ciertos derechos fundamentales a los hombres que desean convertirse en padres.  Esta postura es errónea porque asume que cuando un hombre tiene la fortuna de ejercer conjuntamente con una mujer la libertad sexual de la cual ambas personas son titulares por separado, por ese sólo hecho se apropia de la libertad reproductiva de la mujer de que se trate.

Nada más alejado de nuestras bases constitucionales.  De inicio conviene tomar en cuenta que cualquier mujer puede decidir procrear sin la concurrencia de algún hombre y sin necesidad de participar en ningún acto sexual, pues los avances de la ciencia le permiten embarazarse de forma artificial.  Esto ayuda a ilustrar que del hecho de que a veces se necesite un espermatozoide para fecundar un óvulo no se puede derivar que los hombres deben tener derechos sobre la autonomía reproductiva de las mujeres.  Aún así, suponiendo que se esté ante un caso donde un hombre y una mujer compartan su libertad sexual nada cambia en lo absoluto.

Nada cambia porque si la voluntad de un hombre para convertirse en padre fuera determinante y necesaria su autorización para interrumpir un embarazo no deseado por una mujer, previo goce compartido de su libertad sexual, entonces por congruencia tendría que sostenerse lo contrario: que los hombres pueden decidir esa interrupción aún si las mujeres quieren ser madres.  Como no es así, se prueba que a lo más que puede llegarse es a escuchar su opinión cuando sea conducente.

En definitiva, lo realmente determinante para este punto es que son las mujeres las únicas personas directamente afectadas en su cuerpo como consecuencia del ejercicio de su derecho a la autonomía reproductiva, motivo por el cual en los casos en que llega a involucrarse algún hombre, su derecho adquiere igual relevancia solamente si existe un acuerdo de voluntades consciente y constante, pero en modo alguno un hombre puede imponer su decisión por el simple hecho de haber participado previamente en un ejercicio de libertad sexual en compañía de una mujer y ni que hablar cuando se priva brutalmente a las mujeres de tal libertad.

Con lo cual se pasa a la tercera imprecisión vinculada con algún derecho humano, a saber, la posible existencia de una discriminación por razones de edad respecto de los productos de la concepción o de las mujeres que pueden solicitar la práctica de una interrupción legal del embarazo.  En cuanto a lo segundo basta con señalar que si bien es evidente que las niñas y adolescentes son distintas a las mujeres adultas, tal diferencia no es relevante tratándose de permitir la interrupción de un embarazo, escenario en el que pesan más dos semejanzas básicas: que ambas están gestando y que son titulares de derechos iguales a la autonomía y salud reproductivas, por lo cual no puede negárseles la atención médica especializada que requieran ni resulta indispensable un trato diferenciado en cuanto a lo penal.

Por lo que concierne a los productos de la concepción habrá de concluirse que es claro que la única posible diferencia indirecta que se introduce en la legislación sujeta a escrutinio se da entre embriones y fetos, unos con un desarrollo de hasta doce semanas y los otros con un desarrollo de al menos trece semanas, sin que en momento alguno se incorporen subcategorías adicionales a ese par de grupos, lo cual añade un matiz que impide la aplicación exacta del criterio fijado en la tesis P. IX/2002.  Independientemente de lo anterior, los motivos por los cuales no se está en presencia de una discriminación son, por un lado, que las diferencias biológicas entre embriones y fetos sí son trascendentales, como seguramente ya conoce ese Alto Tribunal, pero sobre todo, porque la base de la distinción es otra.

El origen de la distinción que se establece con el criterio de las doce semanas no tiene que ver con las diferencias entre embriones y fetos, sino con la salud de las mujeres.  Esa es la base de la pauta de las doce semanas que más que introducir una diferencia de trato dirigida a los productos de la concepción, se explica porque la realización del procedimiento médico consistente en la interrupción del embarazo no conlleva prácticamente riesgo alguno para las mujeres dentro de las primeras doce semanas de la gestación y de ahí la razón de su constitucionalidad, ya que no puede haber discriminación si la medida no se orienta a los productos de la concepción sino para favorecer el derecho humano a la salud de las mujeres.

Resulta así impensable que alguna autoridad estuviera dispuesta a continuar sosteniendo seriamente la desaparición de un servicio médico que se presta por respeto a los derechos fundamentales a la vida y la salud de las mujeres, al cual deben tener acceso incluso si se penalizara toda interrupción del embarazo.  Con esto queda tendido un puente para afrontar la tercera y última serie de objeciones.

Se dice que la legislación denunciada carece de la certeza necesaria para ser considerada constitucional.  Por un lado se alega que el criterio de doce semanas causa tal incertidumbre que pueden practicarse interrupciones de embarazos en supuestos no permitidos posteriores al inicio de la semana trece de la gestación.  Al respecto importa puntualizar que una pauta de medición nunca es incierta: doce semanas son lo que son y no pueden ser otra cosa.  El problema queda así en el campo de la medicina y de sus profesionistas que habrán de determinar cuándo se ha superado ese periodo de tiempo.  Por su parte, el Derecho debe cuidarse de intromisiones innecesarias, pues incluso si científicamente no pudiera asegurase con absoluta exactitud ese momento, cómo podría exigírsele al legislador hacerlo.

En contraste, se expone como motivo que contribuye a la inconstitucionalidad de la legislación analizada que el embarazo inicia con la fecundación y, por lo tanto, que debe ser penalizado desde ese instante toda interrupción de tal proceso.  Quien sostenga este punto de vista tendría que reconocer que un alto porcentaje de óvulos fecundados ni siquiera llegan a implantarse en el endometrio, y siendo así, la pregunta que debería responder es si resulta constitucional sancionar penalmente conductas sobre la base de hechos futuros e inciertos.  Parece que no.

Adicionalmente, no debe desaprovecharse la oportunidad para resaltar lo extraño que resulta que la visión garantista que informa el derecho a la exacta aplicación de la ley penal, se intente invertir con el objeto de que sean penalizadas un mayor número de conductas y con penas más severas.  Con todo, reflexiones como ésta u otras que falten deben quedar en espera de un mejor momento para su discusión.

Finalizada esta argumentación –la cual se solicita atentamente sea considerada al ser deliberado el presente asunto, o de menos, por respeto al derecho de petición que la respalda, que se compartan los motivos por los cuales no es de tomarse en cuenta–, queda espacio para una última exhortación.  Si bien solamente se puede esperar que nuestra Suprema Corte atienda este razonamiento que constituye una forma de participación civil, más no que lo comparta, lo que sí es debido exigirle en un estado constitucional y democrático de derecho es que resuelva la acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 sin ignorar la realidad, de ser el caso que los avances científicos aporten la solución al caso, así como que actúe con apego a sus precedentes o que explique por qué cambia de criterio.

* Documento dirigido a la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación. El título es de la redacción.

** Abogado del Proyecto de Litigio Estratégico y Derechos Humanos. Fundar, Centro de Análisis e Investigación, A. C.