Poco se puede aportar a un debate moral en el que resulta necesaria una participación interdisciplinaria desde la medicina, la filosofía, la antropología el derecho y la sociología y donde el consenso parece muy difícil, pero no por ello deja de ser imperantemente necesario.

La gran discusión entre dos posturas aparentemente irreconciliables se centra en la consideración o desconsideración del naciturus como un ser humano.[1] En gran medida esta discusión se ve reflejada en la redacción actual del artículo 144 del Código Penal del Distrito Federal (en adelante CPDF) al establecer el periodo de doce semanas como conducta no penalizada.  Quizá la principal barrera para un verdadero debate ha sido el establecer una línea divisoria indiscutible sobre el momento en el que comienza la vida, cuestión que se antoja poco menos que irrealizable, tanto en consenso social como por sus implicaciones morales.  Además, dicha cuestión ya ha sido abordado de manera más elaborada desde otras opiniones más lúcidas.  No obstante el acaparamiento casi absoluto sobre este tema por parte defensores de la autonomía de la mujer frente a los que salvaguardan el derecho a la vida desde la concepción, hay otra cuestión que podría sumarse a la discusión: la no discriminación vista desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.  También hay que sumar a los otros derechos en juego en este debate, como los catalogados por Jorge Carpizo: la dignidad, la libertad de decisión, la igualdad de género, la no discriminación y la protección a la salud.[2]

Una primera aclaración es que la no discriminación se tratara desde la perspectiva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado mexicano.  Partiendo de la realidad de que el embarazo sucede indiscutiblemente en el cuerpo de las mujeres, se puede llegar a la misma conclusión de Tamar Pitch: “Lo que el aborto pone en evidencia es más bien la contradicción, que ninguna ley puede salvar, entre la sexualidad femenina y la sexualidad masculina”.[3] En cierta media la sanción penal refleja la consideración por parte de un grupo importante de miembros de la sociedad mexicana que defienden la vida desde el momento de la concepción.  No obstante también dentro de la sanción penal se incluye un reproche moral al ejercicio libre de la sexualidad por parte de las mujeres.  El delito de aborto conlleva un sesgo de genero, con excepción de los casos en los que se penalice a la persona que lo realice y parecer criminalizar el ejercicio de la sexualidad femenina como se señala con anterioridad.  Si bien un debate moral es necesario en este tema, dicha discusión debe plantearse desde el punto de vista de una moral de consenso y no, como bien crítica Carlos Santiago Nino, acceder: “… a la verdad moral por un proceso solitario, o sectario, de revelación, intuición o aún de reflexión o razonamiento individual, sino por un proceso colectivo, abierto y público, de discusión libre y racional entre todos los posibles interesados…”.[4]

Es indispensable incluir en tal consenso los derechos reproductivos de las mujeres y la incidencia de la autonomía, libertad y privacidad de la mujer.  También hay que hacer referencia al tradicional abandono que han sufrido estos derechos frente a un ordenamiento jurídico construido a partir de un imaginario eminentemente sesgado hacia los intereses de los varones.  El ignorar este perspectiva es negar la discusión de derechos fundamentales establecidos indiscutiblemente en nuestro sistema constitucional así como en los instrumentos internacionales ratificados por México en concreto la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación en contra de la mujer (en adelante CEDAW).[5] Partiendo de este supuesto es obligado considerar a los derechos reproductivos y sexuales como un mosaico y no solamente concentrarse a la cuestión de la interrupción del embarazo con el consentimiento de la mujer, lo cual tiende a sobre polemizar el debate.[6]

Es mi opinión que la reforma a los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, la adición del tercer párrafo al artículo 16 Bis 6, y la adición del artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud para el Distrito Federal, realizadas mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 26 de abril de 2007 efectivamente ponderan tanto el derecho a la vida en gestación, el derecho a la autonomía de la mujer y los derechos reproductivos.  Lo anterior se debe a que el periodo de doce semanas establecido en el 144 otorga un periodo, no muy largo, para que la mujer pueda tomar una decisión en el momento en que médica y éticamente es más conveniente la interrupción del embarazo.  Por el otro lado después de este término, sí se impone la sanción más fuerte dentro de cualquier sistema normativo que es la privación de la libertad protegiendo el derecho del naciturus. El hecho de que siga extiendo sanción penal significa un factor representativo de la posición de la protección de la vida desde la concepción, es más suficiente para ser considerada dentro de la ponderación de valores constitucionales. 

El tema de plazos frente a causales provoca un debate distinto sobre todo debido a la temporalidad.  En cierta medida los plazos favorecen una ponderación de valores constitucionales entre el derecho a la vida en gestación y el derecho de la mujer a decidir sobre sus opciones reproductivas y sexuales.  Por ende se consideran ambas posturas, los derechos de la mujer y los derechos del naciturus. No obstante las causales, previstas en los distintos Códigos penales de las entidades federativas, parecen evocar un mayor consenso sobre su aplicación.  Además, las causales comprendidas en la actual legislación son consideradas suficientemente graves para, como señala Hare, tildar la balanza hacia los intereses de la mujer sobre los del naciturs.[7] Una cuestión es que si se limita nada más a causales como excluyentes de responsabilidad la interrupción del embarazo no penalizado, podrían realizarse abortos en periodos muy avanzados.  Existe una innegable correlación entre los supuestos de plazos y las causales, ya que muchas mujeres optarían por el aborto dentro del plazo en vez de esperar una orden judicial o del ministerio público en casos de violación.[8] Someter a una mujer a la presentación de una denuncia para una autorización del aborto cuando el embarazo es producto de una violación parecería ser muy desaconsejable debido a la ausencia de seguimiento psicológico y puede suponer un gravamen demasiado alto.  Ante tales casos se parecería someter a la mujer a una doble estigmatización.  En el caso de violación la combinación de plazos con causales parece ser muy adecuada para realizar la suspensión del embarazo en etapas más próximas. Sin embargo, ante otras causales como riesgo de salud  de la mujer y malformaciones congénitas o genéticas, no se tiene el mismo efecto ya que dichas situaciones se pueden presentar pasadas las doces semanas.  Por tanto es bastante adecuado seguir con un sistema mixto de causales y plazos.

El problema de los plazos es que el legislador decide, a veces con simple mayoría, sobre uno de los temas más delicados del aborto que es el momento en que existe la vida.  Otra opción podría ser que el plazo sea condicionado a criterios médicos relativos a la utilización de técnicas más eficaces y menos riesgosas para la vida de la mujer, no necesariamente reflejando una concepción legislativa de la vida. El aborto tardío sin embargo, se encontraría justificado también en casos de peligro de la salud de la madre u otros problemas médicos del naciturus.

También el derecho a la vida de la mujer se debe ponderar, ya que en un ámbito en que el aborto es absolutamente penalizado, la opción por un aborto clandestino pone en serios riesgos a la mujer y contraviene no sólo su derecho a la vida (más cuando se sitúa dentro del causal de peligro de perder la vida), sino su derecho a la libertad, la autodeterminación y a estar libre de todo daño corporal.[9]

También hay que señalar que las implicaciones morales y jurídicas del aborto se distinguen en función del sujeto involucrado.  En algunos casos el sujeto es la propia mujer que consiente el aborto, en otros aquella a quien se le práctica sin su consentimiento y por último puede ser aquella que se provoca el aborto sin ayuda de un tercero.  En otro plano quedarían los sujetos que realizan el aborto con o sin el consentimiento de la mujer.  El trato penal y jurídico a estos supuestos y sujetos debe ser analizados desde una perspectiva de no discriminación.

En primer lugar, el establecimiento de un tipo penal que sólo criminaliza a una mujer cuando se provoca o consiente a realizar un aborto, parece estar viciado de una ausencia de consideración del principio de no discriminación en función del genero.   Es decir, estamos ante un tipo penal que sólo se impone en esta modalidad a las mujeres.

Un problema más complejo es el de la intervención de un tercero, cuya negación a practicar el aborto,  podría considerarse como falta de auxilio a la madre.  Aquí también jugaría la propia objeción de conciencia del médico como excluyente de responsabilidad.  No obstante, tales observaciones sólo aplican para el caso de peligro de muerte de la madre, otro caso distinto es la interrupción del embarazo durante las primeras doce semanas.  La posibilidad de ejercer el derecho de objeción de conciencia es acorde con el respeto a un grupo de persones que por convicciones religiosas o de otra índole, eligen no practicar la suspensión del embarazo.  Sin embargo dicho derecho no puede en ningún momento mermar o disminuir el derecho de acceso a la salud reproductiva de las mujeres.

La Ley de Salud para el Distrito Federal contempla la objeción de conciencia y esto debe ser considerado como un elemento importante por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el presente caso de acción de inconstitucionalidad.  De hecho el artículo 16 bis 7 (anterior a la reforma) prevé que los prestadores de servicios de salud, que debido a sus creencias religiosas o convicciones personales sean contrarios a la suspensión del embarazo, puedan ser objetores de conciencia.  La misma disposición normativa establece que en casos de urgencia para salvar la vida o la salud de la mujer no se podrá invocar la objeción de conciencia.  Esta disposición es primordial, pero también habría que garantizar que médicos objetores a quienes se les encomienden puestos directivos dentro de las instituciones de salud, no presionen o coacciones a médicos no objetores en función de su superioridad jerárquica.  Aquí reaparece el principio de no discriminación, al admitir dentro de la legislación la opción para los prestadores de servicios de salud, de no realizar la suspensión del embarazo. 

Siguiendo el mismo argumento de no discriminación aquí estamos frente a un tema de discriminación en razón del genero respecto al acceso a servicios médicos.   El principio de no discriminación se encuentra regulado en distintos instrumentos internacionales desde la Carta de la ONU,[10] Declaración Universal de Derechos Humanos, [11] Carta de la OEA,[12] Declaración Americana de Derechos Humanos,[13] Pacto de Derechos Civiles y Políticos,[14] Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[15], Pacto de San Jose[16] y sobre todo en la CEDAW.

No obstante la gran cobertura convencional y consuetudinaria, uno de los obstáculos con los que se topa la extensión del principio de no discriminación es que se enfrenta con otro derecho tutelado sobre todo en el artículo 4.I del Pacto de San José en su definición del derecho a la vida desde la gestación.  Hay que puntualizar que México estableció una Declaración Interpretativa a la misma que señala textualmente: “Con respecto al párrafo I del artículo 4 considera que la expresión “en general” usada en el citado párrafo no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento de la concepción”, ya que esta materia pertenece al domino reservado de los Estados”.  En algunas ocasiones la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre el caso del aborto sobre todo en el caso “Baby Boy” 2141 de 1981 en el que estableció que la redacción del artículo 4.I, en base a la preparación del texto de la Convención, permitía que los Estados pudieran incluir diversos casos por los cuales se podrían realizar abortos.[17]

Otro instrumento internacional que normalmente se cita como base para la protección de la vida desde la concepción es el preámbulo de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos Del Niño, que establece que debe ser protegido adecuadamente por el sistema legal, tanto antes como después del nacimiento.  Un problema técnico que presenta este instrumento es que no se contiene referencia alguna a la vida desde la concepción en el articulado del tratado, por lo que su referencia en el preámbulo refleja una falta de acuerdo para dotar a dicho supuesto de contenido normativo por los estados parte.

Por el contrario, un instrumento internacional en el que se basan algunas posturas para establecer que existe una obligación de los Estados de modificar su legislación que penaliza el aborto, es la CEDAW.  El principio de no discriminación de su artículo 2 obliga a los Estados a derogar todas las disposiciones penales que constituyan discriminación de la mujer.[18] La misma convención regula el derecho a la salud,[19] la atención médica incluso para planificación familiar[20] y la libertad de decisión de la mujer sobre el número de hijos.[21] Más controvertida es el argumentación, basada en el artículo 5.a de la misma convención, que puede defenderse la abrogación de todas la legislación que impida o obstaculice el aborto en función de la obligación del Estado a modificar los patrones socioculturales de conducta entre hombres y mujeres, con el fin de alcanzar la eliminación de perjuicios y prácticas que estén basadas en al idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.   Rebeca J. Cook señala que esta disposición implica que: “la legislación en materia de penalización de aborto se basa en una concepción de superioridad del varón a la mujer ya que el varón no tiene responsabilidad alguna respecto a suspensión de embarazos que el mismo ha ayudado a producir.”[22] Si bien esta es una muy buena argumentación, es de carácter más débil que el principio de no discriminación del artículo 2 de la CEDAW, ya que este último se encuentra más blindado para su ponderación frente a otras disposiciones.  Por ejemplo, el artículo 12 de la CEDAW obliga a los estados parte a tomar las medidas necesarias para eliminar la discriminación de la mujer en la esfera de la atención médica, inclusive los referentes a planificación familiar.

Es justo esta disposición la que ha sido interpretada por el interprete autorizado de la CEDAW.  La Recomendación General 24 del Comité de la CEDAW trata específicamente la relación entre mujer y salud e incluye el tema de la penalización del aborto.  Hay que partir de la idea de que el Comité de la CEDAW como órgano capaz de interpretar la Convención y que en la misma se incluye que el Estado debe proveer de aquellos servicios de salud que sólo requieran las mujeres, como es el caso de los servicios médicos para garantizar el aborto seguro.  De hecho esta Recomendación General fue citada en el pronunciamiento de la Corte Constitucional Colombiana referente al aborto, si bien la situación en Colombia era distinta, ya que se penalizaba el aborto en todo tipo de circunstancias.[23]Textualmente la Observación General 24 dice que: “…en la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos…”.  Por tanto los Estados parte de la Convención están obligados a reducir los obstáculos que se interpongan a sus distintas opciones reproductivas.

El Comité de la CEDAW no sólo se ha pronunciado sobre el tema en al Observación General 24.  Dicha temática ha sido tratada en la Observación General 19 sobre violencia de género,[24] en la que se recomienda a los Estados parte a evitar los abortos clandestinos por falta de acceso a servicios de salud.  El tema también se menciona en la Observación General 21 sobre igualdad en el matrimonio y relaciones familiares, en la que se señala que si bien de preferencia las decisiones de tener hijos y criarlos deberían ser consultadas en pareja, de ninguna manera tienen que estar supeditadas el cónyuge, el padre, el compañero o el gobierno.[25]

También dentro del Comité DESC en las observaciones finales realizadas al informe de México el 9 de julio del 2006 se señaló: “Preocupa al Comité la elevada tasa de mortalidad materna causada por los abortos practicados en condiciones de riesgo, en particular en el caso de las niñas y las jóvenes, las informaciones relativas a la obstrucción del acceso al aborto legal después de una violación, por ejemplo, por haberse proporcionado informaciones erróneas, o por la falta de directrices claras, la conducta abusiva de los fiscales públicos y del personal sanitario con las víctimas de las violaciones que quedan embarazadas, y los obstáculos jurídicos en los casos de incesto, así como la falta de acceso a la educación y los servicios sobre la salud reproductiva, sobre todo en las zonas rurales y en las comunidades indígenas”.[26]

Además de todos los instrumentos internacionales y las distintas aportaciones al debate sobre penalización/despenalización del aborto en el Distrito Federal, no se puede obviar que este es un conflicto también de tipo político.  En este ámbito, uno de los aspectos más sorprendentes es que la acción de inconstitucionalidad en contra de la reforma al CPDF proviene además de la Procuraduría General de la República, de la propia Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH).  Lo sorprendente es que la propia CNDH se ha pronunciado a favor de los derechos reproductivos, concretamente en la Recomendación General no. 4 de 16 de diciembre de 2002 que deriva de las prácticas administrativas que constituyen violaciones a los Derechos Humanos de los miembros de las comunidades indígenas respecto de la obtención de consentimiento libre e informado para la adopción de métodos de planificación familiar.[27] En esta caso la CNDH se pronunciaba en contra de la implantación de un dispositivo intrauterino bajo coacción y sin que mediara una elección voluntaria y bien informada sobre las opciones reproductivas, en concordancia a los compromisos internacionales en materia de equidad de género y los derechos de los pueblos indígenas.  Si tomamos a los derechos reproductivos como un conjunto, en este sentido se debe incluir la posibilidad de acceder a servicios de salud adecuados para la suspensión del embarazo, así como la defensa de estos mismos derechos a través de una oposición a la esterilización forzada o sin consentimiento.  Es decir, la opción libre y determinada juega en un sentido o en otro.

Justo es señalar que la decisión de presentar la acción de inconstitucionalidad fue tomada directamente por el ombudsman nacional, sin consultar a su consejo consultivo.  Si bien jurídicamente el titular de la CNDH tiene facultades para presentar la acción, desde el punto de vista político no aporta mucho a una visión de consenso el ignorar las opiniones de un consejo consultivo al cual si tiene que consultar en el caso de recomendaciones generales.  A esto hay que sumar la inexistencia en nuestro sistema constitucional de mecanismos de democracia directa para este tipo de asuntos, los cuales en debates tan fragmentados deben de considerarse bajo esquemas muy bien logrados.[28] La reforma al CPDF goza de una amplía legitimidad democrática, debido a la amplia participación ciudadana en las elecciones en las que resultó elegida la Asamblea legislativa y la gran mayoría con la que fue votada.   La pregunta es entonces, si los derechos de las minorías parlamentarias, que también representan a un sector importante de la población, quedan asegurados.[29] Al no reunir el número de representantes necesarios para interponer una acción de inconstitucionalidad, la misma fue interpuesta por dos órganos federales, que solo tienen una legitimidad democrática indirecta. (a través de la confirmación de su nombramiento por parte de la Cámara Alta).  Es importante señalar que el grupo parlamentario opuesto  a la despenalización de la suspensión del embarazo antes de las doce semanas, incluye dentro de sus principios de doctrina de partido: “La vida y la dignidad del ser humano deben protegerse y respetarse desde su concepción hasta su muerte natural”.[30]

La ausencia de representación suficiente para la presentación de la acción de inconstitucionalidad parece haber sido suplida por la PGR y la CNDH, lo cual implica una discusión sobre nuestro sistema de control de constitucionalidad en términos políticos y jurídicos. Sin embargo la ausencia de consulta al consejo consultivo, lo cual no es vinculante, ha sido criticado por los propios miembros del consejo y de hecho en la sesión ordinaria número 229 del Consejo Consultivo de la CNDH se escucharon dichas discrepancias.[31]

La falta de consulta fue criticada, entre otros, por consejeros como Fernando Serrano Migallón.[32] Otros consejeros se manifestaron no sólo respecto a la idoneidad de una consulta en este caso, sino que se pronunciaron directamente sobre la reforma al CPDF como Ricardo Pozas Horcacitas.[33] Otras manifestaciones de miembros del consejo consultivo (Juliana González Valenzuela) van más hacía hacer hincapié en como dicha reforma responde a un grave problema de salud del aborto clandestino.[34] Por ejemplo, Paulette Dieterlen Struck se manifestó a favor de la despenalización del aborto bajo dos argumentos filosóficos como el deontológico (en base a los derechos de las mujeres y los derechos reproductivos), y por otro lado uno consecuencialita (es un asunto de salud pública).[35] El Consejero Miguel Carbonell Sánchez se pronunció directamente en cuanto al fondo de la acción estableciendo que no existe razón jurídica en cuanto al fondo y que: “la ruta argumentativa que ofrece la demanda es sumamente débil, además de repetitiva, y esgrime en algunas de sus partes razones que no parecen buscar la defensa de los derechos humanos, sino quizá lo contrario”.[36] Otro argumento interesante que sostiene Miguel Carbonell es que la acción de inconstitucionalidad puede tener un efecto “auto-anulatorio”, ya que solicita la declaración general de inconstitucionalidad de los preceptos, por lo que tendría el efecto de despenalizar completamente todos los casos de aborto.[37] Por el contrario la comisionada Miriam Cárdenas Cantú se pronunció en base a estricta legalidad, señalando el carácter unipersonal del ombudsman nacional y que el Consejo Consultivo no tiene facultades para solicitar información en asuntos de trámite o resolución.

De manera muy conciliadora el consejero Hector Fix Zamudio también estableció que bajo la legislación vigente no es obligatorio consultar al Consejo Consultivo antes de  que el presidente interponga una acción de inconstitucionalidad.[38] Partiendo de la realidad que el Consejo Consultivo no tiene facultades legales para opinar previamente, hay que resaltar no obstante que se trata de un debate en el que existen posturas muy encontradas desde distintos sectores de la sociedad. También es el primer ejercicio de esta facultad, desde la reforma constitucional al artículo 105.II el 14 de septiembre de 2006.  Por tanto, quizá hubiese sido políticamente conveniente y en función a una mayor sensibilización social del tema, consultar al Consejo Consultivo.  Esto no se contrapone a que constitucional y legalmente es el Presidente de la Comisión quien tiene la posibilidad de presentar la acción, aún en contra de la opinión contraria del Consejo Consultivo y no merma en nada jurídicamente, si bien tiene una carga política importante, la facultad del mismo para presentar la acción.

Otro Aspecto que señala el Dr. Fix Zamudio es que las opiniones personales de los consejeros se puedan presentar a través de amicus curiae a la SCJN.  Hay que señalar que en este sentido sería muy deseable un pronunciamiento del pleno de la SCJN sobre el valor y el procedimiento para los amicus curiae y de tal manera otorgar mayor seguridad jurídica a esta institución, la cual en una discusión de tal trascendencia social traería un mayor sentido de participación, de legitimidad al fallo y de sensibilización social.  Hay que recordar que este procedimiento ha sido utilizado por distintas universidades y ONGs en casos como el de la extradición de Ricardo Cavallo y en la acción de inconstitucionalidad en contra de las Reformas a la Ley Federal de Radio y Televisión.

Otro punto a destacar respecto a la acción de inconstitucionalidad, es que la misma no fue presentada por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal dentro de sus funciones establecidas en el artículo 105 de la CPEUM.  En este caso, el ombudsman capitalino si consultó al Consejo Consultivo y con posterioridad decidió no presentar la acción de inconstitucionalidad.  Este es un punto importante debido a las implicaciones que puede tener sobre el sistema federal y parece obligada una reflexión sobre la estructura y atribuciones de los órganos federales respecto al ejercicio de acciones de inconstitucionalidad en contra de legislación de las entidades federativas y del Distrito Federal.  Esta reflexión es obligada, sobre todo cuando la acción proviene de dos órganos federales, PGR y CNDH, que sólo gozan de legitimidad federal indirecta por su nombramiento por el Senado.

Respecto al federalismo, la reforma al CPDF trae aparejada diversas discusiones sobre el alcance de las facultades legislativas de la Asamblea Legislativa.  Si la derrotabilidad de las normas estatales no se basa estrictamente en una concepción estrictamente de protección a Derechos Fundamentales, la esencia del federalismo estaría tocada.  La SCJN tendrá que decidir sobre “federalismo vertical” sobre todo de las limitaciones que una definición determinada del derecho a la vida de la CPEUM puede tener sobre la legislación estatal.  Lo que queda claro no obstante es que bajo el artículo 122 se otorga a la Asamblea Legislativa facultades para legislar en materia penal y de salud en su territorio.  El problema que debería ser atendido es el de las clínicas de órganos federales (IMSS e ISSSTE), en especial si estás deben proveer el acceso a servicios médicos de interrupción de embarazo.  Bajo una interpretación legalista, las mismas se rigen por las leyes federales en la materia, sin embargo aún siendo órganos federales, una interpretación territorial podría abrir otras posibilidades, sobre todo tratándose de normativa penal local.

Esta no es la única implicación federal, el artículo 121 de la CPEUM tiene mucho que decir en esta controversia.  Dicho artículo regula la cláusula de entera fe y crédito de los actos celebrado en otras entidades federativas y su modelo proviene del Artículo IV de la Constitución de EUA.  De ahí que algunos de los fallos en los que la Suprema Corte de EUA y las discusiones académicas que se ha decidido sobre el artículo IV y el aborto pueden ser útiles.  Aquí se regula el denominado “federalismo horizontal”.  Es bajo el artículo 121 que posibles normas que obstaculicen o hasta penalicen a mujeres que se trasladen al Distrito Federal para realizar una suspensión del embarazo, deberían ser declaradas inconstitucionales.  Lo mismo una posible legislación estatal que con el mismo propósito sancione o restrinja el desplazamiento de personal médico con el mismo propósito.

Podemos concluir con tres líneas argumentativas que traerían un nuevo matiz a la discusión sobre el aborto ante la SCJN.  La primera de ellas es el principio de no discriminación en el acceso de los servicios médicos, desarrollado de manera clara y coherente dentro del sistema internacional de protección de Derechos Humanos.  Forzosamente la segunda consideración se refiere a los límites de la derrotabilidad constitucional de una norma local, que por un lado pondera valores (no  hay que olvidar que todavía prevé sanciones penales para el aborto) y que también refleja un consenso democrático.  Por último, el tema del federalismo y la necesidad de una vez por todas de reconocer el carácter federal del Distrito Federal, en estos asuntos como en otros.  La propia estructura política del Distrito Federal, ante el impasse político por el que atraviesa, merece un avance también por vía judicial.

*Ponencia presentada en el Seminario: Aborto: Un debate abierto, realizado en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM el 21 de enero del 2008 con el título: Aspectos jurídicos  y políticos de la interrupción del embarazo en el Distrito Federal: No discriminación, legitimidad democrática y federalismo.  Algunas aportaciones al debate.

** Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor de Tiempo Completo del departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.

[1] Sobre el problema de dicha discusión en función del carácter moral del aborto, vid., R.M. Hare, “Abortion and the Golden Rule”, Philosophy and Public Affairs, vol. 4, no. 3, 1975, pp. 201-222, pp. 204-206. También dos posturas clásicas encontradas: J.J. Thomson “Defensa del Aborto”, en Ronald Dworkin (comp.), Filosofía del Derecho, México, FCE, 1980, pp. 211-240 y J. Finnis, “Derechos e injusticias del aborto”, ibidem, pp. 241-284

[2] “La legalidad del aborto”, Milenio, 12 de octubre del 2007.

[3] Cf., Tamar Pitch, Un Derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Madrid, Trotta, 2003, p. 76.  

[4] Cf., “Democracia y verdad moral”, en Los Escritos de Carlos S. Nino. Derecho, Moral y Política, vol. II,, Barcelona, Gedisa, 2007, p. 190.

[5] Celebrada en Nueva York el 18 de diciembre de 1979.  DOF de 12 de mayo de 1981.

[6] Carole Joffre, “It´s not Just Abortion, Stupid”, Dissent, Invierno del 2005.

[7] Cf., R.M. Hare, “Abortion and the Golden Rule”, Philosophy and Public Affairs, vol. 4, no. 3, 1975, pp. 201-222, p. 214.

[8] Este es un dato esencial para entender el actual debate sobre un cuarto causal de plazos en España, vid., “Una ley de plazos cubriría el 90% de los abortos que se realizan”, El País, 5 de enero de 2008, p. 31.

[9]Cf., Mary Anne Warren, “El aborto”, en Peter Singer (ed.),  Compendio de Ética, Alianza Editorial, 1995,  pp. 417-431, p. 420

[10] Preámbulo, artículos I.1.3, 13.1.b. y  55.c de la Carta.

[11] Párrafo quinto del preámbulo, artículos 2 y 7 de la Declaración.

[12] Artículo 45.a de la Carta.

[13] Artículo II de la Declaración.

[14] Artículos 2.I y 3 del Pacto.

[15] Artículos  2.2 y 3 del Pacto.

[16] Artículo 1.1.

[17] Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/estadosunidos2141.htm

[18] Vid., Rebeca J. Cook y Susannah Howard, “Accomodating Woman’s Differences under the Woman’s Anti-Discrimination Convention”, Emory Law Journal, vol. 56, 2007, pp. 1039-1091.

[19] Artículo 5 de la CEDAW.

[20] Artículo 14 de la CEDAW.

[21] Artículo 16.1.a de la CEDAW.

[22] Vid., Rebeca J. Cook y Susannah Howard, “Accomodating Woman’s Differences under the Woman’s Anti-Discrimination Convention”, ibid., p. 1048.

[23] Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-355/06 de 10 de mayo del 2006.

[24] Párrafo 24.m.

[25] Párrafo 22.

[26] Párrafo 25. Examen de los informes presentados por los  Estados partes de conformidad con los artículos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. E/C.12/MEX/CO/4 9 de junio de 2006, disponible en:

http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/docs/E.C.12.MEX.CO.4_sp.pdf

[27] Disponible en:  http://www.cndh.org.mx/recomen/general/004.htm

[28] Sobre las bondades y limitaciones de los mecanismos de democracia directa como formadores de consenso, vid., Carlos Santiago Nino, La constitución de la democracia delibertiva, Barcelona, Gedisa, 1997, pp. 204-214.

[29] Al no reunir el 33 por ciento de la Asamblea Legislativa los asambleístas del Partido Acción Nacional, no podrían presentar la acción de inconstitucionalidad, lo cual en cierta medida les limita el medio de defensa más adecuado para las minorías parlamentarías.  Sin embargo, dicho límite lo marca el amplio grado mayoritario de los partidos que votaron a favor de la reforma al CPDF.  Sobre las acciones de constitucionalidad como medio de protección de las minorías parlamentarias, vid.,Miguel Ángel Eraña Sánchez, La protección constitucional de las minorías parlamentarias, México, Porrúa-UIA, 2004, pp. 232-237.

[30] Proyección de principios de Doctrina del Partido Acción Nacional 2002, párrafo cuarto, p. 3. Disponible en: http://www.pan.org.mx/docs/p_doctrina2002.pdf

[31] El acta de sesión se encuentra disponible en: http://www.cndh.org.mx/normat/acucons/acta229.pdf

[32] Aduciendo temas como la transparencia, credibilidad y buen funcionamiento de la CNDH, cf., “Intervención de Fernando Serrano Migallón”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible en:  http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-fernando-serrano-migallon

[33] Cf., “Intervención de Ricardo Pozas Horcasitas”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible en:http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-ricardo-pozas-horcasitas

[34] Cf., “Intervención de Juliana González Valenzuela”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible en:http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-juliana-gonzalez-valenzuela

[35] Cf., “Intervención de Paulette Dieterlen Struck”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible enhttp://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-paulette-dieterlen-struck

[36] Cf., Intervención de Miguel Carbonell Sánchez”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible en:http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-paulette-dieterlen-struck

[37] Ibidem.

[38] Cf., Intervención de Héctor Fix-Zamudio”, Foro Electrónico: Despenalización del aborto en México, La Jornada en la Ciencia, disponible en:http://ciencias.jornada.com.mx/foros/despenalizacion-del-aborto/controversia-en-la-cndh/intervencion-de-hector-fix-zamudio